Ejecución hipotecaria frente a los fiadores.

En algunas ocasiones los Bancos y entidades de crédito cuando ejecutan una hipoteca cometen el error de dirigir la acción hipotecaria frente a los fiadores, cuando ello está prohibido por Ley.

Mediante este artículo pretendemos informar a los ciudadanos que si así se hiciera,  y el Juzgado igualmente por error admitera la demanda de ejecución hipotecaria frente a los fiadores, estos tienen a su alcance una línea de defensa frente a estos procedimientos judiciales, ya de por sí limitados en cuanto a los medios de oposición.

Como todos sabéis, la mayoría de las entidades financieras exigen cuando se va a firmar una hipoteca que el deudor del préstamo (persona que recibe el importe del dinero prestado para comprar su vivienda) ofrezca como garantía de la devolución el aval personal de unos terceros, que son los llamados fiadores.

Los fiadores, que también firman la escritura de préstamo hipotecario, garantizan la devolución de la cantidad prestada al deudor de dos maneras distintas, según se haga constar en la hipoteca si actúan como:

1.-  Hipotecante no deudor. En este caso el fiador está hipotecando algún inmueble de su propiedad como garantía de que el deudor hipotecario (persona que ha recibido el dinero del Banco) cumplirá con sus obligaciones de devolución.

2.-  Fiador personal. Esa tercera persona que firma la hipoteca, no está hipotecando ningún bien en concreto para garantizar la devolución del dinero por el deudor hipotecario, sino que responde con todos sus bienes si el Banco no recupera la totalidad de la deuda con la subasta de la finca. Si así fuese, el Banco podrá exigir al fiador personal la diferencia entre el precio adjudicado en subasta y el importe de lo debido.

Pues bien, situados esquemáticamente los papeles que cada una de esta figuras representa en una hipoteca, veamos cómo los Bancos plantean irregularmente el procedimiento de ejecución hipotecaria frente a los fiadores por la vía del artículo 681 y siguientes de la LEC, lo que será motivo en caso de alegarse por el fiador la “falta de legitimación pasiva“, su absolución en estos procedimientos.

Aunque la materia es bastante engorrosa para un ciudadano que no está acostumbrado a usar la Ley, intentaremos explicar de la manera más sencilla este asunto y para ello debemos de partir de la siguiente premisa:

Cuando se firma una hipoteca, el Banco tiene a su alcance una serie de procedimientos judiciales distintos para recuperar el dinero prestado. Entre esos procedimientos se encuentra el de la ejecución contra el bien hipotecado previsto en la Ley de Enjuciamiento Civil (arts. 681 y siguientes, que es el más utilizado por los Bancos).

Artículos que debemos tener en cuenta para concluir en la falta de legitimación pasiva del fiador hipotecario:

     –  El artículo 105 de la Ley Hipotecaria permite la posibilidad de constituir garantías reales (como la hipoteca) para toda clase de obligaciones sin alterar la responsabilidad del deudor.

     –  El artículo 681 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece el procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por hipoteca y a tal efecto dispone que podrá ejercitarse la acción contra los bienes directamente hipotecados.

     –  Artículo 682 LEC, dispone que cuando se ejercite la acción hipotecaria por este tipo de procedimiento judicial (repetimos, el más utilizado por el Banco), sólo cabe cuando se dirija exclusivamente conta bienes hipotecados en garantía del dinero prestado.

     –  Artículo 685 LEC dice que la demanda debe dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercero poseedor de los bienes hipotecados. Como véis, la Ley no dice que se “podrá demandar al fiador hipotecario” por lo que la ejecución hipotecaria frente a los fiadores personales no está prevista por la Ley. Este es el precepto al que queríamos llegar para afirmar que una demanda de ejecución hipotecaria por la via del artículo 681 y siguientes de la LEC, en la que se codemande al fiador personal, no será posible por impedirlo la citada Ley procesal.

• ADVERTENCIA: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil llevada a cabo por Ley 19/2015 de 13 de julio (entrada en vigor el 15 octubre 2015) ha introducido en el art. 685 el párrafo 5º,  la obligación de notificarle al fiador o avalista la existencia del procedimiento hipotecario como requisito imprescindible si el Banco, terminado la ejecución hipotecaria, quiere seguir reclamándole al fiador o avalista la cantidad que falte.

     –  Si el fiador personal es demandado por el Banco en un procedimiento hipotecario que persiga la ejecución directa del bien hipotecado, podrá alegar en su defensa “falta de legitimación pasiva“, lo que consideramos provocará la absolución del mismo en ese procedimiento.

Así pues, en los procesos de ejecución de créditos garantizados con hipoteca regulados en la Ley de Enjuiciamiento Civil no es posible ejercitar acciones personales, y menos contra los fiadores, con ocasión de la mera realización de una garantía hipotecaria, lo que deja clarísimo el citado art. 682.1 de la LEC cuando dispone que “las normas del presente capítulo sólo serán aplicables cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes pignorados o hipotecados en garantía de la deuda por la que se proceda”, expresión de exclusiva que impide la legitimación en el procedimiento de otros obligados personales que los específicamente contemplados normativamente (deudor hipotecario, hipotecante no deudor o tercer poseedor).

Por tanto, resulta improcedente desde el punto del vista procesal la inclusión de los fiadores como demandados por cuanto no se puede ejercer en este procedimiento de ejecución hipotecaria (realización de la garantía xcontra el bien hipotecado)  una acción personal contra ellos.

La ejecución hipotecaria frente a los fiadores debe abocar a la inadmisión por el Juzgado de la demanda contra ellos, o en su defecto, la estimación de la falta de legitimación pasiva.

 CONCLUSIÓN:

 A la vista de lo expuesto, cuando un Banco o entidad financiera, como acreedor hipotecario, opta por el procedimiento de ejecución de bienes hipotecados previsto en la LEC, no puede pretender que no tenga que cumplir lo establecido en los artículos 681 y siguientes de la LEC, donde como hemos citado con anterioridad, consta que los únicos que pueden ser demandados en el procedimiento de ejecución sobre bienes hipotecados son el deudor y en su caso el hipotecante no deudor o tercer poseedor de los bienes hipotecados que acredite la adquisición de dichos bienes. No cabe en estos supuestos dirigir la ejecución hipotecaria frente a los fiadores, y en el supuesto de que así se hiciera y el Juzgado consintiera, también por error, podrá alegarse falta de legitimación pasiva o nulidad  del Auto judicial que admitió la demanda contra dichos fiadores personales.

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Francisco Sevilla Cáceres

Abogado en ejercicio desde el año 1984. Colegiado Nº 2181 por el Ilustre Colegio de Abogados de Granada.
Entusiasta del Derecho en general y en especial del Derecho Civil, Arrendamientos, Herencias y Comunidades. Le gusta escribir sobre todos los ámbitos jurídicos.

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