La Audiencia de las Palmas declara nula la cláusula de apertura de la hipoteca

En sentencia de 20 de abril de 2018, la Audiencia de las Palmas declara nula la cláusula de apertura de la hipoteca, también llamada comisión de apertura.

La Audiencia de las Palmas declara nula la cláusula de apertura de la hipoteca y se une al criterio de otras Audiencias Provinciales que le han dado la razón a los clientes bancarios que reclamaron la devolución de dicha comisión por considerar ABUSIVA dicha cláusula del préstamo hipotecario.

Esta comisión de apertura, si os fijáis, es una cláusula que casi con toda seguridad viene también en vuestra hipoteca, pues ha sido práctica común por los Bancos cobrar una cantidad porcentual sobre el importe del préstamo concedido, solo y exclusivamente por el motivo de su concesión, sin responder a ningún servicio.

Francisco Sevilla Cáceres -Abogado-

Francisco Sevilla Cáceres -Abogado-

EJEMPLO:

Un matrimonio va a comprar una casa y solicita al Banco un préstamo hipotecario por importe de 150.000 euros. Es muy probable que sólo y exclusivamente por concederle el préstamo, el Banco le haya cobrado al consumidor un porcentaje sobre dicha cantidad (alrededor del 1% suele establecerse), por lo que el Banco ha cobrado por esa cláusula de apertura la cantidad de 1.500 euros.

Esta nulidad de la cláusula de apertura del préstamo hipotecario no viene siendo admitida por la generalidad de los Tribunales, si bien, existen otros como por ejemplo la Audiencia Provincial de Las Palmas, que seguidamente vamos a comentar, que consideran que dicha cláusula sí es NULA POR ABUSIVA.

ADVERTENCIA: El Tribunal Supremo ha dictado sentencia de fecha 23.01.2019 en la que declara que NO ES NULA la cláusula de la comisión de apertura. PARA LEER MÁS SOBRE ESTA NOTICIA PINCHAR AQUÍ.

Antes del dictado de esta Sentencia por el Tribunal Supremo, algunas Audiencias Provinciales consideraba la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, PINCHAD AQUÍ.

 

La Audiencia de las Palmas declara nula la cláusula de apertura de la hipoteca. SENTENCIA de fecha 20.04.2018

Los principales fundamentos para considerar NULA la cláusula de apertura de la hipoteca son:La Audiencia de las Palmas declara nula la cláusula de apertura de la hipoteca

1º.-  La entidad bancaria sostiene la procedencia de dicha comisión, al considerar que legalmente se permite a las entidades financieras el cobro de este tipo de comisiones que responden a un servicio efectivamente prestado por el Banco. Se afirma que a través de la misma se remunera a la entidad financiera por los servicios prestados aliciente previos a la puesta a disposición del dinero solicitado.

 

2º.- Ciertamente existe previsión legal sobre la comisión de apertura en los contratos de préstamo hipotecario, y así la Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, dispone en su Norma tercera, 1-bis b) que los préstamos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura se devengará una sola vez y englobará cualesquiera gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares.

 

3º.-  En la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios, en su artículo 5.2b) dice: «En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.»

 

4º.- El artículo 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios dice que solo podrán percibirse comisiones cuando respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos.

 

5º.-  Para justificar la procedencia de la comisión el Banco alega que debe solicitar a la Central de Riesgos del Banco de España (CIRBE) los datos del solicitante y avalistas y analizar y estudiar esos datos, al igual que ocurre con los ficheros de insolvencia patrimonial, solicitar la tasación del inmueble, preparar informes para su aprobación por el comité de riesgos, redactar el contrato y contactar con la notaría para la formalización de la operación.

 

6º.-  Sin embargo esta Sala NO JUSTIFICA el cobro de dicha comisión por lo siguiente: La recepción de la solicitud de préstamo, el estudio propiamente dicho de solvencia son actividades internas de la entidad bancaria que por sí mismas no proporcionan servicio alguno al cliente, ni por ello cabe su retribución.

La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal ( Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, en su art. 29), determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente, el recurrente pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente mas esta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancaria, característicos de la actividad bancaria; estamos hablando por ello de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa.

Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio, no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.

Y si se entendiese como gasto (de estudio y cuantos otros inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión del préstamo), del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio).

Ciertamente la actual Ley General Defensa Consumidores y Usuarios (LGDCU) en su artículo 87.5  reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U. (EDL 2007/205571) y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

Pero es que además, y por encima de todo eso, asimismo se ha de ponderar que, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 9-05-2.013 al tratar del examen de las condiciones generales relativas a sectores regulados, (FJ.9), la existencia de una regulación normativa bancaria no es óbice para la aplicación de la L.C.G.C. (ni por ende de la L.G.C.U.), en cuanto que dicha normativa no impone la introducción dentro de los contratos de préstamo de la comisión de apertura sino que tan sólo regula su transparencia y límites.

 

7º.- En definitiva, como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, DEBE DE DECLARARSE SU NULIDAD.

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