La comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva

Motivos por los que los Tribunales vienen declarando que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva y por tanto hay que devolver su importe.

Que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva o no es una de las últimas batallas que los consumidores están planteando en los Tribunales para que los Bancos les devuelvan los importes abonados por estos conceptos cuando constituyeron sus hipotecas.

En casi todas las hipotecas constituidas, si os fijáis cuando las leáis, aparece una cláusula sobre el pago de la COMISIÓN DE APERTURA por conceder el préstamo hipotecario.

Abogado Francisco Sevilla Cáceres

Abogado Francisco Sevilla Cáceres

Para que veáis el EJEMPLO copio literalmente la redacción de esta cláusula de una hipoteca real:

Comisión de apertura: El prestatario (consumidor) satisfará una comisión de apertura del 0,75 por 100 sobre el principal del préstamo. El importe de esta comisión será abonado por el prestatario mediante cargo en su cuenta, lo que se efectuará en la fecha de la firma del presente otorgamiento”.

 

En el presente caso, el Banco le había concedido al consumidor un préstamo con garantía hipotecaria de 205.000 euros, por lo que le cargó en su cuenta cuando le dieron el préstamo la cantidad de 1.537,50 euros (0,75% del capital prestado).

Los porcentajes que los Bancos han cobrado a sus clientes por la comisión de apertura de la hipoteca han rondado entre el 0,50% y el 2%, por lo que el importe cobrado por este concepto son cantidades importantes y muy parecidas a las que también les cobraban por todos los gastos de formalización de la hipoteca (Notario, Registro, Gestoria, etc.), que como sabéis también están siendo declarados abusivos (PINCHA AQUÍ para saber más sobre la nulidad de los gastos de formalización de hipotecas).

 

Hemos de decir que los Juzgados y Tribunales no terminan de ponerse de acuerdo en declarar si la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva o no, aunque como veréis más adelante los criterios para considerarla NULA y ABUSIVA parece que se encuentran en demostrar si el importe de la comisión obedece realmente a un gasto que tuvo que hacer el Banco por la concesión de la hipoteca o no.

A continuación exponemos algunos de los razonamientos MAS IMPORTANTES que dan los Tribunales para declarar que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula ABUSIVA y por tanto NULA.La comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva

 

–  Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), Auto 5.01.2017:

” Existencia de comisión de apertura por importe de 2.800 euros. 

No consta, y tal prueba era de la ejecutante (el Banco), que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega, pudiera justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto.

Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada.”

 

–  Juzgado 1ª Instancia nº 5 Cartagena, sentencia 28.04.2017:

“Se estableció en la cláusula cuarta del contrato una comisión de apertura , la cual alcazaba un importe de 1.350 euros.

El fundamento séptimo de la contestación a la demanda se opone a la declaración de abusividad de esta cláusula manifestando que esta comisión “es aceptada desde tiempo inmemorial no solo por el Banco de España, sino además, por el tráfico bancario”, así como que la misma fue aceptada por la parte contraria.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 – actualmente derogada por Orden de 28 de octubre de 2011 – respecto a las tarifas de las comisiones establece que las mismas “deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo“, que deberán “responder a servicios prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente”.

En presente caso el Banco no ha alegado que la comisión de apertura se deba gestiones concretas y reales, y cuál sería su coste – la tasación la ha pagado también el cliente bancario -. No se ha acreditado actividad de estudio alguno por la entidad de crédito. Por lo que debe declarase la nulidad de la cláusula por abusiva, artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y con el derecho el derecho del consumidor a ser reintegrado en la cantidad pagada por esta cláusula, 1.350 euros.”

 

–  Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), sentencia 2.06.2017:

” …aun cuando como se argumentaba en la contestación la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como asi ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.

Asi lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, ” Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos “.

De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de “realidad del servicio remunerado” para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma.

Ciertamente la actual Ley General Defensa consumidores y Usuarios en su artículo 87.5, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.

De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad.”. 

 

CONCLUSIÓN: 

Hemos visto algunos de los argumentos que Juzgados y Tribunales vienen dando para declarar que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva. En un próximo artículo también veremos la de aquellos otros Tribunales que consideran válida y eficaz dicha cláusula para que tengáis una visión general del asunto.

 

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