La posesión en precario

Cuando alguien tiene la posesión en precario de un bien y se pretende su recuperación por el dueño, se ha de iniciar la acción de desahucio por precario.

Antes de analizar las notas características de la posesión en precario, considero importante recordar algunas características de la institución jurídica del precario.

¿En qué consiste y dónde se regula el precario?

La institución del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien ha sido desarrollada por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como:

«una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho».

Elementos para la existencia de precario

1.-  hay una situación de tolerancia sin título,

2.- cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente,

3.-  o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario.

Como dice el tribunal supremo, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008).

Exigencias para la posesión en precario:

Las exigencias para considerar la existencia de una posesión en precario son:

1ª.-  Un acto de cesión por parte del que entrega y una recepción de la posesión que siempre será a título de no dueño.

2ª.-  La recepción de la posesión no puede verse correspondida con el pago de una renta o merced, pues en tal caso la posesión no sería precaria, sino necesariamente titulada (arrendamiento, préstamo retribuido, etc.).

3ª.-  La entrega gratuita de la posesión debe hacerse sin fijación de plazo, de manera que el cedente de la posesión pueda en cualquier momento reclamar del poseedor la devolución de la cosa.

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Estas son las tres notas características de la posesión en precario.

Con el tiempo se han ido equiparando otros supuestos de posesión tenidos también como precario, como son:

Primero.-  La posesión de un tercero tolerada por el dueño. En este supuesto, no es el dueño quien entrega la posesión, sino un tercero el que se inmiscuye en ella, aunque sin discutir el derecho del dueño. Cuando el dueño tolera esa posesión (y hablamos tanto de los supuestos de tolerancia como de licencia), esta situación se equipara a la primitiva, por identificarse la tolerancia con la aquiescencia, y considerarse que una posesión tolerada es una posesión voluntariamente cedida.

Segundo.- Se equipara al precario el supuesto de manifiesta caducidad del título de posesión. Cuando, iniciada la posesión por virtud de un título que autoriza al demandado a poseer (usufructo, arrendamiento, comodato, préstamo, etcétera), dicho título caduca de modo claro, por el transcurso indiscutible del término previsto en el contrato, o de sus prórrogas, se entiende que la posesión inicialmente titulada pasa a ser precaria, por lo que el dueño, para obtener la recuperación posesoria, no tiene necesariamente que actuar la acción contractual, sino la de desahucio.

Tercero.- Hay un tercer supuesto que también se equipara al precario, que es el de posesión por virtud de un título «prima facie» ineficaz, bien originariamente (supuestos de nulidad radical y manifiesta del título), bien de modo sobrevenido, cuando, por ejemplo, el arrendatario acepta la resolución del contrato (o la rescisión) actuada por el arrendador, o es él quien resuelve (o rescinde), y sin embargo permanece en posesión del inmueble; o cuando arrendador y arrendatario desisten mutuamente del contrato, y el arrendatario se niega a restituir la posesión del inmueble.

Requisito esencial de todos los supuestos de la posesión en precario

El requisito esencial de todos los supuestos que acabamos de ver es el carácter derivado de la posesión, requisito que debe existir desde el inicio de la posesión por parte del precarista.

Por consiguiente, la posesión se reputa «precaria» no porque carezca de título, sino porque es recibida del dueño, voluntariamente recibida del dueño en determinadas condiciones. El poseedor inicia, así, su posesión por cesión del dueño, y necesariamente en concepto de no dueño.

Por esto, no son supuestos de precario aquellos en los que el poseedor, como fundamento de su derecho a seguir poseyendo, invoca un concreto título (personal o real), o haber ganado por prescripción un derecho real.

Si el derecho que el poseedor invoca es real, puede afirmarse que posee en concepto de dueño o de titular del derecho real invocado, por lo que su posesión no es derivada, en el sentido anteriormente expuesto.

Y si el derecho que invoca el poseedor es personal, aunque su posesión sea derivada, al apoyarse en un concreto título contractual tampoco sería precaria.

Por tanto, y salvo aquellos supuestos en que el título invocado por el poseedor sea manifiestamente ineficaz, o carente de todo fundamento, o notoriamente caducado, la existencia misma de un conflicto o disputa entre los títulos invocados por demandante y el demandado, o su vigencia, excluye el carácter precario de la posesión.

Sentencia sobre la posesión en precario:

La Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4ª), en sentencia de 16.02.2016 establece:

«para ejercitar con éxito la acción de desahucio por precario, el demandante debe probar no simplemente la mejor condición de su derecho a poseer sobre el del demandado, sino acreditar que la posesión del demandado, en su inicio, fue precaria. O fue precaria porque desde el inicio el demandante la toleró. O fue precaria por patente ineficacia del título posesorio que esgrime el demandado. O fue precaria por haber manifiestamente caducado el derecho del demandado. O fue precaria por haber recibido en préstamo el demandado la cosa, sin señalamiento de tiempo o de uso.»

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Francisco Sevilla Cáceres

Abogado en ejercicio desde el año 1984. Colegiado Nº 2181 por el Ilustre Colegio de Abogados de Granada.
Entusiasta del Derecho en general y en especial del Derecho Civil, Arrendamientos, Herencias y Comunidades. Le gusta escribir sobre todos los ámbitos jurídicos.

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