Antes de examinar la jurisprudencia sobe la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda cuando no constituye la vivienda familiar, pongamos un ejemplo para situarnos:
EJEMPLO:
a) Un matrimonio tiene dos viviendas, una es la vivienda donde ha venido residiendo la familia y ha constituido su domicilio y la otra es una segunda vivienda que el matrimonio utiliza en periodos vacacionales.
b) La esposa interpone una demanda contenciosa de divorcio y solicita que le sea atribuido el uso de la vivienda familiar para ella y los hijos menores, cuya custodia también ha solicitado a su favor.
c) El esposo solicita que le sea atribuido el uso de la segunda vivienda para poder residir y estar con sus hijos cuando le corresponda en el régimen de visitas.
¿Puede el Juez atribuir al esposo el uso de la vivienda cuando no constituye la vivienda familiar?
La doctrina del Tribunal Supremo establece que en un procedimiento matrimonial contencioso, el Juez no puede atribuir el uso de la vivienda a favor de uno de los cónyuges cuando la vivienda no constituya la vivienda familiar.
En los procedimientos de mutuo acuerdo no se sigue esta regla y los cónyuges podrán atribuir el uso de esa segunda vivienda a favor de cualquiera de los cónyuges.
Fundamentos juridicos para no atribuir la vivienda cuando ésta no es la familiar
Se ha discutido durante bastante tiempo acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial.
El artículo 91 del Código Civil solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el artículo 96 del citado Código Civil.
El artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil repite la misma regla.
De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo.
Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido:
1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.
2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del artículo 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en defecto de acuerdo previo.
3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar.
En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias Provinciales en esta materia:
«En los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.»
Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la no atribución del uso de la vivienda cuando no es la familiar:
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª), de fecha 24.05.2021:
«En el recurso se alega que la vivienda que ocupan el padre y el hijo, no es una «vivienda familiar» strictu sensu, sino una vivienda privativa de la madre, que durante un tiempo cedió al padre.
Esta sala debe declarar que en la sentencia recurrida se la considera vivienda familiar, porque en ella viven el padre y el hijo, sin embargo, es un concepto no controvertido en la doctrina jurisprudencial que conforme al artículo 96 del Código civil la vivienda familiar es la habitada por los progenitores e hijos, hasta la ruptura del matrimonio ( sentencias 42/2017, de 23 de enero y 517/2017, de 22 de septiembre).»
Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 11.12.2019:
«En el presente litigio es un hecho probado que la vivienda adjudicada en uso al progenitor no era la vivienda familiar, por lo que su atribución supone un exceso proscrito legalmente en el artículo 96 del Código Civil.»
Conclusión:
En los procedimiento matrimoniales contenciosos no cabe que el Juez pueda atribuir el uso de la vivienda cuando no constituye la vivienda familiar.
Abogada en ejercicio desde el año 2005. Colegiada Nº 5586 del Ilustre Colegio de Abogados de Granada. Apasionada del Derecho, le gusta escribir sobre todos los ámbitos jurídico, aunque su especialidad está en el Derecho Civil, Herencias, Familia y Extranjería.
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