«A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.»
Hemos de señalar que tras la última reforma del Código Penal efectuada en 2015 se ha optado por tratar separadamente las distintas modalidades de prevaricación atendiendo al sector de la función pública donde se cometa dicho delito.
En este sentido el artículo 404 del Código Penal solo se aplicará a la prevaricación que cometan las autoridades o funcionarios públicos mientras que la prevaricación que cometan los Jueces queda incluida su conducta entre los delitos contra la Administración de Justicia.
«1. A los efectos penales se reputará autoridad al que por sí solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia. En todo caso, tendrán la consideración de autoridad los miembros del Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y del Parlamento Europeo. Se reputará también autoridad a los funcionarios del Ministerio Fiscal.
2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.»
La conducta que se castiga mediante el delito de prevaricación administrativa ya no se centra tanto en dictar una resolución injusta, sino que se exige que sea «arbitraria«; esto supone un cambio sustancial con respecto a la legislación derogada: ya no consiste en dictar una «resolución injusta«, sino que ahora se exige que la resolución dictada en un asunto administrativo sea «arbitraria«.
Las resoluciones arbitrarias son aquellas resoluciones contrarias a la justicia, la razón y las leyes.
Requisitos que han de darse en el delito de prevaricación administrativa:
La jurisprudencia señala los siguientes:
Que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público que, por el cargo que desempeña en la Administración, tenga capacidad para dictar resoluciones administrativas.
Ha de dictarse una resolución administrativa no adecuada a derecho cuya ilicitud sea en tal grado que pueda calificarse de manera notoria y evidente como «injusta» o, como actualmente la define el artículo 404 del Código Penal de resolución arbitraria. Si la resolución solo fuera ilícita pero no «arbitraria» se vería por la vía administrativa pero no por la jurisdicción penal.
La resolución ha de ser dictada «a sabiendas de su ilicitud«, debiendo entenderse como conciencia y voluntad del acto, esto es, con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado, o sea concurriendo los elementos propios del dolo.
Sentencia del delito de prevaricación administrativa
Tribunal Supremo (Sala 2ª), Sentencia de 30.05.2019:
«…hemos declarado reiteradamente que no es lo mismo la infracción de las normas administrativas, que la infracción penal derivada de la comisión de un delito de prevaricación, que requiere el elemento de la arbitrariedad junto a la injusticia de la resolución.
La jurisdicción penal no puede convertirse en una suerte de jurisdicción de control de la actividad administrativa de los servicios públicos, suplantando a la jurisdicción contencioso-administrativa.
Únicamente cuando se constaten, más allá de toda duda razonable, los elementos del tipo, puede procederse a sancionar penalmente los hechos. De manera que cualquier duda sobre la legalidad de la actuación administrativa, así como el conocimiento de la acción (u omisión) por parte del agente, debe operar la absolución del acusado, conforme al principio «in dubio pro reo».
El control ordinario de la actuación pública reside en los tribunales del orden contencioso-administrativo.
También hemos dicho que el delito de prevaricación no puede cometerse mediante dolo eventual, requiriendo dolo directo (al exigirse actuara sabiendas de la injusticia de la resolución), con la finalidad de dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo.
En suma, en el artículo 404 del Código Penal, es necesario que la autoridad o funcionario público realice un acto que suponga la absoluta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico y con los principios que lo inspiran.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 723/2009, de 1 de julio de 2009, declara que no toda resolución administrativa ilegal es arbitraria por el mero hecho de resultar contraria a las disposiciones del ordenamiento jurídico. De esta forma, es necesario de la actuación sea manifiestamente arbitraria, esto es, carente de justificación alguna mediante interpretaciones que tengan cabida en el ordenamiento jurídico.
O lo que es lo mismo, que para que pueda apreciarse prevaricación administrativa, no basta la mera ilegalidad. No hay delito cuando nos encontramos ante una interpretación errónea, equivocada o discutible, como tantas veces ocurre en el ámbito del derecho; se precisa una discordancia tan patente y clara entre esta resolución y el ordenamiento jurídico que cualquiera pudiera entenderlo así por carecer de explicación razonable.»
Tribunal Supremo (Sala 2ª), Sentencia de 30.05.2019
Abogada en ejercicio desde el año 2005. Colegiada Nº 5586 del Ilustre Colegio de Abogados de Granada. Apasionada del Derecho, le gusta escribir sobre todos los ámbitos jurídico, aunque su especialidad está en el Derecho Civil, Herencias, Familia y Extranjería.
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