Novación modificativa de la cláusula suelo

El Tribunal Supremo dicta sentencia declarando nula la novación modificativa de la cláusula suelo por falta de información por parte del Banco prestamista.

Esta sentencia que vamos a comentar sobre novación modificativa de la cláusula suelo del Tribunal Supremo contradice o al menos matiza, las dictadas por ese mismo Tribunal en fechas 11.04.2018 y 13.09.2018.

Antes de nada recordamos algunas cuestiones:

1ª.-  Cuando se habla de novación modificativa de la cláusula suelo nos referimos a los acuerdos firmados con posterioridad a la hipoteca en la que los Bancos incluían una rebaja de la cláusula suelo, aunque la mantenían, con la finalidad de evitar que los clientes reclamasen judicialmente su nulidad e intentar aparentar que estaban informados y de acuerdo con la aplicación de dichas cláusulas.

Francisco Sevilla Cáceres -Abogado-

Francisco Sevilla Cáceres -Abogado-

2ª.- La mayoría de las Audiencias Provinciales, incluso alguna sentencia del Tribunal Supremo, se decantaban por la NULIDAD de dichos acuerdos novatorios al considerar que si la cláusula suelo de la hipoteca se consideraba nula por falta de información previa, también lo era la novación modificativa posterior.

3ª.- El Tribunal Supremo dictó una sorprendente sentencia en fecha 11.04.2018 confirmada por la de 13/09/2018, en la que considera, en contra de lo mantenido hasta ese momento, que en el caso enjuiciado en esa sentencia, los documentos firmados posteriormente a la hipoteca NO SON NOVACIONES, sino TRANSACCIONES;  y para el Tribunal Supremo la TRANSACCIÓN, en principio, no contraviene la ley, pues se trataría de una materia disponible, siendo posible que pueda transigirse en los contratos con consumidores.

4ª.- Como comprenderéis, con estas sentencias del Tribunal Supremo (aunque analiza un caso muy concreto), los Bancos vuelven a armarse de argumentos para echar por tierra el éxito muchas reclamaciones de nulidad de los acuerdos de novación modificativa de la cláusula suelo instadas por los consumidores.

5ª.- La sentencia del TS de 11.04.2018 tuvo en contra un voto particular del Magistrado Sr. D. Francisco Javier Orduña, basado en que los documentos que estipularon los clientes con el banco, de acuerdo con la base fáctica del caso, fueron ofertados por la entidad bancaria y predispuestos e impuestos por la misma, sin que la entidad bancaria acreditase que dichos documentos fueran realmente negociados, por lo que los acuerdos novatorios han de considerarse NULOS.

6ª.- En la sentencia mas reciente de fecha 13.09.2018, se estudia en qué medida la nulidad de la cláusula suelo que se pactó en un principio puede afectar a posteriores acuerdos contractuales en los que las partes, después de una negociación, pactan un límite a la variabilidad inferior.

Es decir, si  la nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia (pactada primitivamente en la hipoteca)  impide que el consumidor más tarde, por iniciativa suya, con pleno conocimiento y mediante una negociación con el Banco, pactar un suelo inferior a aquel inicialmente convenido en una cláusula nula por falta de transparencia.

Novación modificativa de la cláusula suelo

La conclusión que alcanza esta sentencia es la siguiente:

Si el consumidor en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de la negociación, conviene con el Banco la sustitución de una cláusula suelo que era nula por falta de transparencia, por otra que ya no adolece de este defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado, no se infringe el artículo 6.1 de la Directiva 93/13, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de transparencia se tiene en todo caso por no puesta, y la única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes, que se considera VÁLIDA y por tanto NO PROCEDE la nulidad de esta segunda cláusula suelo.

 

SENTENCIA del Tribunal supremo de 15.06.2018. Nulidad de la novación modificativa de la cláusula suelo

El Ponente de esta sentencia es el Magistrado Sr. D. Francisco Javier Orduña (el mismo del voto particular de la sentencia que acabamos de comentar).

ANTECEDENTES:

1º.- El 19 de octubre de 2007, la Sra. xxxx, suscribió con el Banco xxxx una escritura de préstamo hipotecario que contenía una cláusula suelo del 5%.

2º.- Con posterioridad, el 17 de mayo de 2012, dicha escritura fue objeto de una novación modificativa en la que, entre otros extremos, se modificó dicha cláusula suelo que se redujo al 3,50 %.

3º.- Se interpuso una acción de nulidad de la cláusula suelo contemplada en la escritura de novación modificativa por su carácter abusivo y su falta de transparencia.

4º.-  El juzgado de lo mercantil estimó la demanda. En síntesis, consideró que la cláusula suelo insertada en el préstamo hipotecario inicial de 19 de octubre de 2007 no superaba el control de transparencia por lo que resultaba nula de pleno derecho; nulidad que se extendía a la novación modificativa de dicha cláusula en la escritura de 2012.

5º.- Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia estimó dicho recurso. En síntesis, consideró que la cláusula suelo que fue objeto de novación modificativa superaba el control de transparencia, entre otros extremos, por ser una cláusula clara, concreta y sencilla, por suponer una rebaja de lo inicialmente previsto, y porque la prestataria tuvo acceso a la escritura y leyó la misma.

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1º.-  La prestataria denuncia infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley Condiciones General de Contratación,  así como los artículos 80.1 y 82 de la Ley General Defensa Consumidores y Usuarios.

 

2º.-  Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado.

De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

 

3º.- Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, con aquellas cláusulas, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

 

4º.- La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.

No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de las cláusulas del contrato ofertado.

 

5º.- En el presente caso, la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la realización del referido contrato de préstamo hipotecario y a su posterior novación modificativa la entidad bancaria llevó a cabo ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a la cliente adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba dicha cláusula.

 

6º.- Déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7.11.2017 y 26.11.2017.

 

7º.-  Se ESTIMA el recurso de casación, se anula la sentencia de la Audiencia Provincial y se CONFIRMA la dictada por el Juzgado de instancia, por lo que se considera NULA la cláusula suelo y también NULA la novación modificativa de la cláusula suelo.

 

CONCLUSIÓN: 

Aunque el debate como veis está planteado y en el propio Tribunal Supremo existen opiniones distintas sobre la materia y matices importantes que pueden inclinar la balanza hacia uno u otro lado dependiendo de cada caso concreto, con la sentencia comentada de 15.06.2018 sobre la nulidad de la novación modificativa de la cláusula suelo se vuelve a dar un balón de oxígeno a los consumidores para continuar con sus reclamaciones.

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2 Responses to Novación modificativa de la cláusula suelo

  1. Sergio Molina en 11 de julio, 2018 de 16:04

    Está claro que con este asunto de las novaciones estamos en una situación que hay que valorar caso por caso. Pero me surge la duda si se entiende por novación unas condiciones “pactadas” de forma particular con el prestatario en las que en compensación de la retirada de la cláusula suelo te comprometes a no realizar acciones futuras de reclamación sobre este asunto (año 2014). ¿Es posible en ese caso reclamar las cantidades pagadas de más por esa clausula suelo?. Gracias.

    • Maria Jose Arcas Sariot en 11 de julio, 2018 de 17:09

      La cuestión es compleja y la jurisprudencia contradictoria, la ultimas sentencias admiten la reclamación también en estos casos si bien hay que analizar el caso concreto porque puede presentar complejidad

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