Nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia sobre la validez o nulidad por abusiva de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca.

Antes de hablar sobre la validez o nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca recordemos algunas cuestiones:

Cuando se firma una hipoteca, el Banco prestamista suele introducir una cláusula en la escritura de préstamo por la que el consumidor tiene que pagar un porcentaje del dinero prestado en concepto de «comisión de apertura«.

Este porcentaje que hay que pagarle al Banco por el hecho de conceder la hipoteca suele variar del 0,50% al 1% del dinero prestado.

Los consumidores siempre han considerado que esta comisión de apertura no suele obedecer a ningún gasto por la gestión de la hipoteca, mientras que los Bancos sostienen que dicho importe remunera los gastos del estudio de viabilidad para la concesión del préstamo.

Así las cosas, los consumidores emprendieron una batalla judicial para declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca por ser abusiva, consiguiendo que muchas Audiencias Provinciales les dieran la razón obligando a los Bancos a devolver las cantidades abonados por tal concepto.

Los razonamientos jurídicos de estas sentencias favorables puedes conocerlos PINCHANDO AQUÍ.

La declaración de nulidad de la comisión de apertura parecía ir viento en popa a favor de los consumidores hasta que por el Pleno del TRIBUNAL SUPREMO se dictó la sentencia de 23 de enero de 2019, donde cerraba la puerta a dicha declaración de nulidad en la mayoría de los supuestos, declarando la validez de dicha cláusula.

El Tribunal Supremo argumenta que la comisión de apertura es una partida del precio que el Banco pone a sus servicios. Esto viene a significar, dice el Tribunal Supremo, que la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, por lo que dicha cláusula está excluida del control de contenido no siendo posible el control del equilibrio de las prestaciones.

Veamos a continuación los argumentos que figuran en dicha sentencia del TRIBUNAL SUPREMO.

Nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca. Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de fecha 23.01.2019:

«QUINTO.-Decisión del tribunal: desestimación del motivo

1.-La Audiencia Provincial no incurrió en infracción alguna al no realizar el juicio de transparencia material de la cláusula que establece la comisión de apertura.

Nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca

2.-La demandante había solicitado la nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura por ser abusiva en cuanto a su contenido, conforme a los apartados 3.º, 4.º y 5.º del art. 89 Texto Refundido Ley Consumidores y Usuarios. La demandante no alegó la falta de transparencia de la cláusula ni que le hubiera pasado desapercibida.

3.- El Juzgado de Primera Instancia afirmó en su sentencia que dicha cláusula no era abusiva, y declaró asimismo que superaba no solo el control de incorporación sino también el de transparencia.

4.- Al recurrir la sentencia de primera instancia, la demandante se limitó a impugnar el control de contenido realizado por el juzgado de la cláusula que establecía la comisión de apertura, con argumentos que podrían sintetizarse en la afirmación, contenida en el recurso, de que «procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por abusiva y desproporcionada y por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión sin que conste causa para su devengo ni acredite el servicio al préstamo (sic) que justifique el cobro de esa comisión».

En ningún momento cuestionó la apreciación del juzgado sobre la transparencia de la cláusula.

5.- El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación», por lo que no habiéndose planteado en el recurso la cuestión de la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura, pese a que el juzgado la había declarado transparente y había desestimado que tuviera carácter abusivo, que la Audiencia Provincial no entrara en tal cuestión no supone infracción legal alguna. De hecho, en la oposición al recurso de casación, la demandante no hace alegación alguna respecto de este motivo.

6.- Además, no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula.

Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula («comisión de apertura») que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato

 

La validez o nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca se planteo antel el TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE), quien ha dictado sentencia en fecha 16.07.2020 en la que dice, entre otras cuestiones las siguientes:

SENTENCIA del TJUE de 16.07.2020

–  La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. (Apartado 64 de la sentencia).

–  El Juez nacional debe llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula.

– Dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (Apartado 67).

– De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

El juez nacional debe comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

– Existe un desequilibrio importante entre las partes cuando el Banco no demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y a gastos que haya tenido.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 4ª), de fecha 21.07.2020:

Inmediatamente después de conocer el Fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo, la Audiencia de Las Palmas ha dictado una sentencia en la que DECLARA ABUSIVA y por tanto nula la CLAUSULA DE COMISIÓN DE APERTURA por lo que procede la DEVOLUCIÓN de lo abonado por este concepto.

El razonamiento es el siguiente:

» Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este (…) 70   En estas circunstancias, incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (…) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato (…) una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente», Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 16 de julio de 2020. «CY y Caixabank, S.A.».

En el presente caso, NO SE HA ACREDITADO LA INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL previa relativa a la comisión de apertura. aunque es clara, NO SUPERARÍA EL DOBLE CONTROL DE TRANSPARENCIA. Igualmente falta la prueba necesaria acerca de los servicios efectivamente prestados y gastos incurridos. Procede decretar su NULIDAD CON DEVOLUCIÓN DE LAS SUMAS ABONADAS».

CONCLUSIÓN:

Con la sentencia dictada por el TJUE, como vemos, se está abriendo la posibilidad para los consumidores de que se declare la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca y se devuelvan las cantidades abonadas por ese concepto, en el sentido resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas.

Seguiremos informando del sentir del resto de Audiencias que muy pronto empezarán a pronunciarse al respecto.

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