Nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca

Nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca

El Tribunal Supremo plantea ante el Tribunal de Justicia Europeo la validez o nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca.

Antes de hablar sobre la validez o nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca recordemos algunas cuestiones:

¿En qué consiste la cláusula de comisión de apertura en un préstamo hipotecario?

Cuando se firma una hipoteca, el Banco prestamista suele introducir una cláusula en la escritura de préstamo por la que el consumidor tiene que pagar un porcentaje del dinero prestado en concepto de “comisión de apertura“.

Este porcentaje que hay que pagarle al Banco por el hecho de conceder la hipoteca suele oscilar entre el 0,50% al 1% del dinero prestado.

EJEMPLO: Si el Banco concedió una hipoteca de 150.000 euros, el cliente debía abonar en concepto de “comisión de apertura” un importe que oscilaba entre 1.000 y 1.500 euros.

Los consumidores siempre han considerado que esta comisión de apertura no suele obedecer a ningún gasto por la gestión de la hipoteca, mientras que los Bancos sostienen que dicho importe remunera los gastos del estudio de viabilidad para la concesión del préstamo.

Así las cosas, los consumidores emprendieron una batalla judicial para declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca por ser abusiva, consiguiendo que muchas Audiencias Provinciales les dieran la razón obligando a los Bancos a devolver las cantidades abonados por tal concepto.

Los razonamientos jurídicos de estas sentencias favorables puedes conocerlos Pinchando aquí.

Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de fecha 23 de enero de 2019

La declaración de nulidad de la comisión de apertura parecía ir viento en popa a favor de los consumidores hasta que el Tribunal Supremo dicta sentencia en fecha 23 de enero de 2019 cerrando la puerta a dicha declaración de nulidad en la mayoría de los supuestos, declarando la validez de dicha cláusula al argumentar que la comisión de apertura es una partida del precio que el Banco pone a sus servicios.

Esto viene a significar, dice el Tribunal Supremo, que la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, por lo que dicha cláusula está excluida del control de contenido no siendo posible el control del equilibrio de las prestaciones.

¿Qué dijo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la comisión de apertura?

La validez o nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca se planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), quien dictó sentencia en fecha 16.07.2020 en la que dice, entre otras cuestiones las siguientes:

Sentencia del TJUE de fecha 16.07.2020:

–  La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. (Apartado 64 de la sentencia).

–  El Juez nacional debe llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula.

– Dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (Apartado 67).

– De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado.

– El juez nacional debe comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión, y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato.

– Existe un desequilibrio importante entre las partes cuando el Banco no demuestre que la comisión de apertura responde a servicios efectivamente prestados y a gastos que haya tenido.

Panorama actual sobre la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca

A la vista de que las sentencia del TJUE no fue tan clara como se esperaba y a pesar de que el Tribunal Supremo ha seguido considerando válida y eficaz la cláusula de comisión de apertura del préstamo hipotecario, no existe uniformidad sobre esta cuestión entre los Tribunales españoles.

Una parte importante de órganos judiciales siguen aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por considerar que no quedaba afectada por la sentencia del TJUE de 20 de julio de 2020, ya que el presupuesto sobre el que se había pronunciado el TJUE no se correspondía con el Derecho nacional; mientras que otros órganos judiciales han interpretado que esa sentencia declaraba que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión.

Cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre la cláusula de apertura de la hipoteca

Esta inseguridad jurídica ha llevado al Tribunal Supremo a dictar un Auto de fecha 10.09.2021 donde formula varias preguntas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea relacionadas sobre la validez o nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por lo que hasta tanto no se resuelvan por el Tribunal Europeo la cuestión sigue en suspenso.

Conclusión

Hasta tanto no se resuelva por el TJUE las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo en el Auto de fecha 10.09.2021, todos los juicios que estén pendientes sobre esta cuestión quedarán en suspenso si así es solicitado por los litigantes.

Francisco Sevilla Cáceres
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Comentarios

  1. PATRICIA CARPINTERI

    Buenos días.
    Puedo reclamar los gastos de notaría, gestoría y registro de una obra nueva, realizada sobre terreno propio y que fue hipotecada en 2004? Al ser obra nueva era la causa y garantía de la suma dada en hipoteca. Gracias

  2. Pedro

    Buenas tardes. Tengo 2 hipotecas. Una es solar urbano para construir chatet y la otra vivienda. En las dos los mismos gastos.1°Comision Apertura. 2° G.Tramitacion y Gestion.3°G.Tasación Duplicados, porque se equivocaron y cobrados.4° G.Notaría. 5° G. Registro y 6° G. Transporte.Los recuperarse algún día? Muchas gracias.

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