Nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en contra de la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca por no ser abusiva.

Antes de hablar sobre la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca recordemos algunas cuestiones:

Cuando se firma una hipoteca, el Banco prestamista suele introducir una cláusula por la que el consumidor tiene que pagarle al Banco un porcentaje del dinero prestado en concepto de «comisión de apertura«.

En teoría este porcentaje, que suele variar del 0,50% al 1% del dinero prestado no suele obedecer a nada, si bien, los Bancos argumentan que dicho importe remunera los gastos del estudio de viabilidad para la concesión del préstamo. Nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca

Así las cosas, los consumidores emprendieron una batalla judicial para declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca por ser abusiva, consiguiendo que muchas Audiencias Provinciales les dieran la razón obligando a los Bancos a devolver las cantidades abonados por tal concepto.

Los razonamientos jurídicos de estas sentencias favorables puedes conocerlos PINCHANDO AQUÍ.

La declaración de nulidad de la comisión de apertura parecía ir viento en popa a favor de los consumidores hasta que se ha dictado por el Pleno del Tribunal Supremo la sentencia de 23 de enero de 2019, donde cierra la puerta («por ahora») a dicha declaración de nulidad en la mayoría de los supuestos.

El Tribunal Supremo ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios. Esto viene a significar según el Alto Tribunal que la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, por lo que dicha cláusula está excluida del control de contenido no siendo posible el control del equilibrio de las prestaciones.

Veamos a continuación los argumentos que figuran en dicha sentencia

Nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca. Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de fecha 23.01.2019:

«QUINTO.-Decisión del tribunal: desestimación del motivo

1.-La Audiencia Provincial no incurrió en infracción alguna al no realizar el juicio de transparencia material de la cláusula que establece la comisión de apertura.

2.-La demandante había solicitado la nulidad de la cláusula que establecía la comisión de apertura por ser abusiva en cuanto a su contenido, conforme a los apartados 3.º, 4.º y 5.º del art. 89 Texto Refundido Ley Consumidores y Usuarios. La demandante no alegó la falta de transparencia de la cláusula ni que le hubiera pasado desapercibida.

3.- El Juzgado de Primera Instancia afirmó en su sentencia que dicha cláusula no era abusiva, y declaró asimismo que superaba no solo el control de incorporación sino también el de transparencia.

4.- Al recurrir la sentencia de primera instancia, la demandante se limitó a impugnar el control de contenido realizado por el juzgado de la cláusula que establecía la comisión de apertura, con argumentos que podrían sintetizarse en la afirmación, contenida en el recurso, de que «procede declarar la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, por abusiva y desproporcionada y por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión sin que conste causa para su devengo ni acredite el servicio al préstamo (sic) que justifique el cobro de esa comisión».

En ningún momento cuestionó la apreciación del juzgado sobre la transparencia de la cláusula.

5.- El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que «el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación», por lo que no habiéndose planteado en el recurso la cuestión de la falta de transparencia de la cláusula de comisión de apertura, pese a que el juzgado la había declarado transparente y había desestimado que tuviera carácter abusivo, que la Audiencia Provincial no entrara en tal cuestión no supone infracción legal alguna. De hecho, en la oposición al recurso de casación, la demandante no hace alegación alguna respecto de este motivo.

6.- Además, no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula.

Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula («comisión de apertura») que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato

 

Sentencia de la Audiencias Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de fecha 17.04.2019:

«La comisión de apertura. La Sentencia del Tribunal Supremo 44/2019 de 23 de enero de 2019 ha sentado que la comisión de apertura es una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

Así, «Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria».

Puesto que la comisión de apertura es componente sustancial del precio del préstamo, dicha cláusula está excluida del control de contenido ya que conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no es posible el control del equilibrio de las prestaciones.

Sería posible por lo tanto un control de transparencia pero el Tribunal Supremo concluye en la sentencia que : «Son razones que sustentan la transparencia (ver punto 6 de la sentencia del TS que hemos transcrito más arriba)…»

Siguiendo esta doctrina, en este caso concreto consta que se informó de la existencia de esta comisión y de su alcance económico.

El importe de la comisión se pacta expresamente en la escritura y supone un pago inicial y no aplazado por lo que la parte prestataria sabe desde el principio la carga económica que implica en relación con el préstamo concertado. Por todo ello ha de concluirse que es válida.»

 

Sentencia Audiencia Provincial de Madrid (Sección 25ª) de fecha 26.03.2019:

«La cuestión relativa a la eventual abusividad de la comisión de apertura ha sido zanjada por la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019.

En dicha resolución el Alto Tribunal concluye que la comisión de apertura no constituye la repercusión de un gasto, sino que se trata de un componente sustancial del precio del préstamo -siendo, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo-, y, por tanto, se trata de una cláusula excluida del control de contenido ; exclusión que resulta del artículo 4.2 de la Directiva 93/13. De este modo, dicha cláusula no es abusiva , si supera el control de transparencia.

Control de transparencia que -como tiene reiterado la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo- no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo, ya que no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

En el supuesto enjuiciado es evidente que la cláusula en cuestión supera el pertinente control de transparencia: su redacción es clara y no ofrece duda alguna sobre su contenido real y sus consecuencias económicas.»

 

En el mismo sentido, también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª) de fecha 19.03.2019

 

CONCLUSIÓN:

Con respecto a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura de la hipoteca, y a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 23.01.2019, habrá que profundizar sobre el control de transparencia de dicha cláusula al considerar el Alto Tribunal que está excluida del control de contenido.

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