Rechazar la devolución de los gastos de hipoteca

La Audiencia de Pontevedra argumenta las razones para rechazar la devolución de los gastos de hipoteca relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

Antes de ver los argumentos que este Tribunal da para rechazar la devolución de los gastos de hipoteca, recordar que de un tiempo a esta parte se habla de que los Bancos tienen que devolverle a los consumidores todos los gastos de constitución de la hipoteca, entre los que destaca el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), cuyo importe constituye la mayor parte de la reclamación.

Abogado Francisco Sevilla Cáceres

Abogado Francisco Sevilla Cáceres

La petición de solicitar la devolución de los gastos de constitución de hipoteca se fundamenta en la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 23.12.2015, recomendando la lectura de la publicación que hicimos sobre esta materia (PINCHA AQUÍ para leer más….).

Respecto del criterio sostenido por esta Audiencia Provincial de Pontevedra hemos de decir que en anteriores sentencias, dictadas por ese mismo Tribunal, se había acordado la devolución a favor del consumidor de todos los gastos de constitución de la hipoteca incluido el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, entre otras en sentencia de 14.11.2016 y cuyo texto os dejamos PINCHANDO AQUÍ (véase el Fundamento Jurídico SEGUNDO y QUINTO de esta sentencia).

 

Pues bien, tal es el revuelo e inseguridad jurídica que actualmente existe en el panorama español en materia de cláusulas abusivas, que este mismo Tribunal a los pocos meses matiza el criterio mantenido en anteriores resoluciones al rechazar la devolución de los gastos de hipoteca en cuanto al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, si bien declara nula por abusiva la cláusula que establece que los gastos de constitución de la hipoteca son a cargo exclusivo del prestatario (consumidor).

 

Como botón de muestra de esta disparidad de criterios entre los Tribunales, también os dejamos este artículo que hemos escrito sobre la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya que sí condena al Banco a que devuelva todos los gastos de formalización de la hipoteca, incluido el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. PINCHA AQUÍ para leerlo.

 

Rechazar la devolución de los gastos de hipoteca

¿Qué razones se esgrimen ahora para rechazar la devolución de los gastos de hipoteca respecto del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados? 

SENTENCIA de 28.03.2017 de la AP Pontevedra (Sección 1ª):

 

1ª.-  El Tribunal Supremo viene a declarar en la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 enjuiciando la cláusula del préstamo hipotecario examinado, que la misma es abusiva como hemos visto; sin embargo, se ha de tener en cuenta que no es la Sala Primera sino la Tercera del TS, la competente para realizar la consideración previa de que el sujeto pasivo en el impuesto que grava el préstamo hipotecario es la entidad prestamista, sin perjuicio de las consideraciones que realice aquella Sala a los meros efectos prejudiciales.

 

2ª.-  La cuestión del obligado tributario del impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios concedidos por los sujetos pasivos de IVA -entre ellos, las entidades de crédito-, (obligación indisponible para el deudor y el acreedor, mediante pacto, frente a la Hacienda Pública por imperativo legal) ya fue resuelta por la Sala TERCERA del Tribunal Supremo, del orden Contencioso Administrativo, que es la competente, en reiterada jurisprudencia, ( Sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis, recurso de casación núm. 4593/01)), y que ha declarado que el sujeto pasivo de dicho Impuesto es el deudor hipotecario.

 

3ª.-  No obstante, la Sala Primera del Tribunal Supremo entiende que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados (IAJD), será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. De esta forma el Tribunal Supremo llega a la conclusión de que la cláusula que impone al prestatario el pago de los tributos (la cuota gradual del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados que paga la hipoteca en cuanto acto inscribible y la cuota fija -el timbre del papel de uso exclusivo notarial sobre el que se extienden las Escrituras matrices y sus copias autorizadas) vulnera normas imperativas, señaladamente el artículo 89.3 c) Texto Refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios (TRLGCU), que considera como abusiva y por lo tanto nula la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

 

4ª.-  En efecto, el art. 68  por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al determinar el contribuyente, dice que será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. La norma desarrolla lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley del Impuesto y sitúa como sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados de forma expresa.

 

5ª.-  Parece por ello claro que en este caso el pago del impuesto en la constitución de préstamos con garantía hipotecaria corresponde a los prestatarios y no a la entidad financiera prestamista. Ahora bien, sirven al caso los argumentos que sosteníamos en aquellas sentencias citadas supra en cuanto que » Consideramos que con carácter general, -al menos con la generalidad con la que se expresaban cláusulas idénticas, como las consideradas en aquellos litigios- la entidad financiera no debía quedar al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados podría ser considerada, según los casos, sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. Consideramos además que se está ante normas que en relación a la distribución del pago del impuesto de actos jurídicos, tienen carácter imperativo, lo que determina la nulidad de cualesquiera pactos que en perjuicio del consumidor las contravengan al no determinarse otra consecuencia para el caso de infracción, y sobre ello, el tenor del art. 89.3 c) TRLCU determina como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, por lo que la cláusula, en su generalidad, ha sido correctamente declarada nula.»

 

6ª.- Así pues, la cláusula por su vocación de generalidad es nula y debe expulsarse del contrato, puesto que como preveíamos también «Otra cosa será la atribución del gasto en cada caso concreto, cuestión que a la jurisdicción civil en relación con la obligación tributaria no compete determinar», y que debe seguir el régimen impositivo en cuanto al sujeto pasivo que determine la Ley.

 

7ª.-  Así, llegados a este punto, y examinada la factura pagada por los prestatarios por el concepto de » Impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados» e importe de 1.498,39 euros, no obstante ser declarada nula la cláusula de gastos no procede su devolución, toda vez que se ha pagado por quien según la norma que rige el impuesto, que es imperativa, correspondía.

 

8ª.-  No es este un efecto incongruente con la nulidad de la cláusula, ni con la prohibición de integración del contrato o el también llamado por el TJUE, «efecto disuasorio» de la Directiva 93/13 CEE, puesto la expulsión del contrato de la cláusula de gastos no implica sino actuar como si la misma no se hubiera incluido en él, por tanto, de no existir es obvio que el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), lo hubiera pagado también el prestatario a la Hacienda pública.

 

9ª.-  Al contrario de otro tipo de cláusulas en las que solo se ven afectados las partes que suscriben el documento, prestamista y prestatario, la nulidad del alguna de ellas provoca  la devolución de prestaciones entre ellos ex art. 1303 Código Civil; sin embargo, cuando interviene un tercero -en este caso la Hacienda pública- cuya actividad o derecho de percepción del Impuesto está regulada por el legislador, solo procederá la devolución de lo pagado cuando efectivamente se haya realizado indebidamente, esto es, por quien no corresponde y a quien abusivamente se ha impuesto.

 

10ª.-  Se impone, por tanto, la estimación del recurso en cuanto condena a la Entidad Bancaria a la devolución de la cantidad que los prestatarios han abonado de 1489,39 euros en concepto de IAJD, importe que le incumbía satisfacer en su caso aún de no existir la cláusula cuestionada al prestatario, la cual se declara nula correctamente de aquí en adelante, pero NO PROCEDE LA DEVOLUCIÓN DE LO ABONADO por aquel concepto en tanto se trata del abono de una cantidad, que legalmente corría de cuenta del prestatario (CONSUMIDOR).

 

Por su interés, os facilitamos el texto completo de la sentencia de AP de Pontevedra de 28.03.2017.

 

CONCLUSION:

Pese a que declara nula por abusiva la cláusula del préstamos hipotecario que cargaba sobre el consumidor (prestatario) el importe de todos los gastos de formalización de la hipoteca, la audiencia Provincial de Pontevedra rechaza la devolución de los gastos de hipoteca relativos al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al considerar que este impuesto corre legalmente a cargo del prestatario (consumidor).

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